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 签订了居间合同或购房协议后,拒绝签署买卖合同怎么办

——如何界定房产买卖预约合同和房产买卖合同

在一般情况下,房产买卖形成一个操作模式,即先有预约,后有本约(房屋买卖合同)。预约的目的在于促成双方签订本约。预约不要求包括买卖合同的成立要件,即预约本身不是对买卖合同内容的确定,而是确定双方将来磋商签订买卖合同的义务。在这种模式下,预约本身就是一种合同,预约生效后,发生将来订立一定合同的债务,原则上应当适用关于债权合同的一般原则。根据预约产生的债权,与普通债权有同等的法律效力。即预约义务人如不订立本约,预约权利人可以请求其履行。但是,在理解这个履行问题上,因为预约约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务,只要双方到期前来洽谈,并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款,并且没有恶意不签订购房合同的行为,就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。

随着楼房销售手段的发展,促销单位或中介为了避免买卖双方在履行预约合同过程中(即磋商买卖合同过程中)磋商不成,故在“预约合同”中提前对买卖条件和步骤进行了确定。这样,预约合同与买卖合同在交易内容上基本就没什么差别了。

根据以上最初的预约合同形态和发展后的“预约合同”,有人将预约合同分成两种:将进行谈判的预约和带未决条款的预约(邹广杰《商品房预售认购书的法律效力》)。并且认为将进行谈判的预约只规定了未来交易(本约)的实质性具体条款,但当事人的未来交易行为不是直接受预约的约束,而是要受本约的约束;双方当事人只承担继续谈判、直接达成最后本约的义务。它给当事人强加一项诚信谈判(尽最大努力)的义务,但没有针对谈判失败强加一项实现交易(获得特定结果)的义务。即它产生两个效果:一是当事人要对他违反谈判义务、导致不能达到“本约”的行为承担责任;二是当事人诚信地继续谈判仍不能达成“本约”时,他们不受任何协议约束。换句话说,就是当事人之间一旦缔结预约,双方负有也仅负有磋商的义务,是否最终缔结本约则非其所问,即仅“必须磋商”而非“必须缔约”。而带未决条款的预约该类型预约中已约定了交易的主要条款,条款相对完备,可以根据这些条款直接缔结本约。当事人也同意受这些条款的约束,并有义务就未决条款继续谈判,先达成所谓“关于未决条款的协议”,再整合成最后本约。该类型预约的当事人负有诚信谈判的义务,若他们不能达成“关于未决条款的协议”,则法院可以根据一定规则补充该缺失条款。其产生两个效果:一是当事人要对他违反谈判义务、导致不能达成“关于未决条款的协议”的行为承担责任;二是当事人继续谈判仍不能达成“关于未决条款的协议”、从而达不成最后本约时,他们亦受预约条款之约束,而其他事项由法院填充的条款管制之,即预约条款与法院填充条款一起构成本约。该类型的预约,不仅针对未决条款的谈判强加了诚信谈判的一般义务,而且针对本约强加了实现交易的义务,即使当事人不能洽定未决条款时也是如此(可由法院补充)。

根据以上最初的预约合同形态和发展后的“预约合同”,也有人认为预约合同理论之争形成两个派别:必须磋商说和必须缔约说(孙彩萍《从一起案例看预约合同的效力以及责任承担》)。所谓“必须磋商说”,指当事人之间一旦缔结预约,双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务。“必须缔约说”则认为当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的,

还必须达成本约,否则,

预约毫无意义,而且还容易诱发恶意缔约的道德风险。笔者认为,两种学说各有千秋,但更倾向于必须磋商说。预约的目的是稳定交易机会,当事人订立预约后,虽然对同时存在的其他交易机会的选择能力大为降低,但并非仅局限于此。基于这样的信赖,当事人将为订立本约做各种准备工作,放弃寻找其他商机,全心全意为订立本约及将来履行本约而努力。如果对方当事人违反了预约,没有履行订立本约的义务,当事人的各种准备工作就会落空,失去其他有利商机,其合法权益无疑会受到损害。但是在市场经济条件下,每一主体均追求自身利益最大化。于此情形下,虽然当事人已订立预约,拥有一个机会,但若在缔结本约之前,又出现了其他更为难得的机会,当事人自会权衡利弊,决定取舍。过分强调对预约的实际履行,还有可能引发当事人的抵触心理,造成其对履行本约的消极态度,

导致更多纠纷的发生。

笔者以为,如果将在签订正式买卖合同(实践中通常指示范文本或交由政府部门备案的房地产买卖合同)之前的约定签订买卖合同的协议一律归为预约合同,与买买合同强制分离,未免过于学究,必然要复杂化,极易造成理论和实践的混乱。突出牵涉到的问题是:预约合同中定金和预付款的性质和效力、预约合同的分类问题和效力问题、预约合同的违约责任问题以及预约合同和买卖合同的区别问题。(在此均不详述)

笔者认为,理论必须建立在实务的基础上,但理论不应当拘泥于实务的形式。前述发展后的“预约合同”实际上已经脱离了预约合同的原本目的和性质。只要其内容上具备房产买卖合同的成立要件,不妨直接认定为房产买卖合同。依照这个思路去理解实务中在签订正式买卖合同(实践中通常指示范文本或交由政府部门备案的房地产买卖合同)之前的约定签订买卖合同的协议便非常清晰:1、未构成买卖合同的,双方只有进行进一步磋商的义务,诚信磋商不成不承担预约合同的违约责任,不进行磋商或恶性磋商则要承担预约合同的违约责任或买卖合同的缔约过失责任(守约方可选择主张)。2、构成买卖合同的,则守约方有权要求违约方承担继续履行等买卖合同的违约责任;要求继续履行的,对于约定不明的,可以根据合同法的规定由法院填充;这类协议中包含的签订买卖合同的步骤实际上就变成为配合房产交易行政管理的需要履行一个形式上的程序或为进一步完善买卖合同而进行的补充协商,如果乙方不配合,不影响买卖合同的成立。

笔者以为,按照笔者所主张的观点理顺理论问题,将使预约合同的效力、违约责任、预约合同中预付款及定金等问题趋向简单化(在此不详述,主要说明一下:构成买卖合同的均依照买卖合同解决,避免独立出一类很难区别于买卖合同的预约合同)。这主要是因为它抓住了实务的发展演变实质,而不是学究的分析。实际上,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四和第五条及《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第五条基本上也是遵循了这样一个基本思路,只不过《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于房产买卖合同的成立要件规定过于严格(在此不详述,很多学者都讨论到这些问题了),《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》对于房产买卖合同的成立要件规定又过于模糊(在此不讨论,大家可以进一步探讨)。